Handel mit gebrauchter Software: Ende eines Geschäftsmodells?

Von: Dr. Jörg Schneider-Brodtmann, RA in Stuttgart

Der Erwerb gebrauchter Software stellt eine preisgünstige Alternative zum Kauf der oftmals teuren Originallizenzen dar. Aktuelle Gerichtsentscheidungen im Fall Oracle gegen usedSoft erklären jedoch den Handel mit Second-Hand-Lizenzen, zumindest in bestimmten Fallkonstellationen, für unzulässig. Ist damit das noch junge Geschäftsmodell bereits wieder am Ende?

Die Münchner Firma usedSoft hat sich auf den Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen spezialisiert. usedSoft kauft die Lizenzen vom rechtmäßigen Ersterwerber der Originalsoftware auf und verkauft sie an Dritte weiter. Datenträger mit Kopien der Software werden dabei nicht übergeben. Häufig ist nämlich der Zweiterwerber schon selbst im Besitz der Software und kauft lediglich weitere Lizenzen hinzu. Wo das nicht der Fall ist, wird er aufgefordert, sich die Software von der Homepage des jeweiligen Herstellers herunterzuladen. Der Verkäufer der Softwarelizenzen muss gegenüber usedSoft notariell versichern, dass er die Software rechtmäßig vom Hersteller erworben hat und sie im Umfang der verkauften Lizenzen selbst nicht mehr nutzt.

Zu den von usedSoft weiterverkauften Lizenzen gehören auch solche des Datenbankspezialisten Oracle. Dieser sieht darin eine Urheberrechtsverletzung und hat usedSoft zunächst in einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung verklagt. Nach den Lizenzbedingungen von Oracle erhält der Lizenznehmer ein einfaches, zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht ausschließlich für seine internen Geschäftszwecke. Die Weiterübertragung der Lizenzen ist nach Auffassung von Oracle rechtswidrig. Zumindest für den Fall, dass der Erwerber die Originalsoftware nicht auf einem Datenträger erhalten, sondern sich diese über das Internet heruntergeladen hat.

usedSoft beruft sich hingegen auf ein Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2000, die so genannte OEM-Entscheidung. Danach ist die Weiterverbreitung eines Computerprogramms aufgrund der „Erschöpfung“ des Verbreitungsrechts ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des dem Ersterwerber eingeräumten Nutzungsrechts grundsätzlich zulässig. Das Landgericht München (Urteil vom 19.01.2006, Az 7 O 23237/05) und jüngst auch das Oberlandesgericht (OLG) München (Urteil vom 03.08.2006, Az 6 U 1818/06) sind der Auffassung von usedSoft nicht gefolgt. Das wesentliche Unterscheidungskriterium sehen die Gerichte darin, ob der Ersterwerber die Software vom Hersteller auf einem separaten Datenträger wie einer CD-Rom erhalten oder sich diese über das Internet selbst heruntergeladen hat. Nach Auffassung der Gerichte kann nur im erstgenannten Fall, eine „Erschöpfung“ des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts eintreten. Bei der online übertragenen Software komme es hingegen zu vom Hersteller nicht autorisierten Vervielfältigungshandlungen, was eine Verletzung seiner ausschließlichen Nutzungsrechte darstelle.

Der urheberrechtliche Hintergrund: „Erschöpfung“ des Verbreitungsrechts

Hintergrund der von den Gerichten vorgenommenen Differenzierung zwischen online und per Datenträger übertragener Software ist die im deutschen Urheberrecht bestehende Unterscheidung zwischen dem Vervielfältigungsrecht und dem Verbreitungsrecht. Ersteres ist das Recht, Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen, ganz egal ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. Jede Kopie eines urheberrechtlichen geschützten Computerprogramms einschließlich des bloßen Ladens in den Arbeitsspeicher eines Computers stellt eine Vervielfältigung in diesem Sinne dar. Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke eines Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Beide Rechte stehen nach dem deutschen Urheberrecht ausschließlich dem Urheber zu. Mit dem Erwerb einer Softwarelizenz, gleich ob die Software online oder auf Datenträger übertragen wird, erwirbt der Kunde in der Regel ein einfaches Nutzungsrecht, welches ihn zur Vornahme der für die bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogramms erforderlichen Vervielfältigungen berechtigt. Alle anderen Rechte bleiben dem Hersteller vorbehalten.

Eine Sonderregelung gibt es jedoch für das Verbreitungsrecht. Nach dem so genannten „Erschöpfungsgrundsatz“ kann das Verbreitungsrecht hinsichtlich eines konkreten Vervielfältigungsstücks nicht mehr geltend gemacht werden, wenn dieses mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht wurde. Die Weiterveräußerung dieses Vervielfältigungsstücks kann der Rechtsinhaber daher grundsätzlich nicht mehr verhindern. Das Verbreitungsrecht hat sich insoweit erschöpft.

Genau hier haben die Gerichte im Fall Oracle gegen usedSoft angesetzt. Da die Software in den beanstandeten Fällen vom Ersterwerber nicht auf Datenträger, sondern online erlangt wurde, kann sich das Verbreitungsrecht des Herstellers insoweit nicht erschöpft haben. Auf die von dem Ersterwerber selbst erstellten Vervielfältigungsstücke findet der Erschöpfungsgrundsatz keine Anwendung.

Diese Argumentation ist formal auf der Grundlage des geltenden Urheberrechts sicherlich richtig. Ob sie allerdings den heutigen technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten entspricht, ist durchaus fraglich. Nicht ganz zu Unrecht hat ein juristischer Kommentator daher in einem Beitrag zum Urteil des Landgerichts München den Vorwurf erhoben, dass die Rechtsprechung in diesem Punkt „noch nicht in der Informationsgesellschaft angekommen“ sei.

Das letzte Wort hat wahrscheinlich der BGH

Die Entscheidung des OLG München in dem Fall Oracle gegen usedSoft ist rechtskräftig. Allerdings handelte es sich dabei nur um ein Eilverfahren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Hauptsache ist noch anhängig. Es ist indes nicht zu erwarten, dass das Landgericht oder das OLG München von ihrer bisher eingeschlagenen Linie abweichen werden. Das letzte Wort wird daher voraussichtlich wieder einmal der Bundesgerichtshof haben.

Bis dahin bleibt der Kauf und Verkauf gebrauchter Software risikobehaftet. Auf der sicheren Seite ist eigentlich nur derjenige, der Software vom Hersteller auf einem separaten Datenträger auf Dauer erworben hat und diese unter Weitergabe des Datenträgers zusammen mit sämtlichen Nutzungsrechten weiterveräußert. Ohne Zustimmung des Herstellers unzulässig sind hingegen die Weiterveräußerung und der Erwerb von Software, die vom Ersterwerber per Download empfangen wurde. Ob der Ersterwerber diese wiederum online oder auf einem von ihm erstellten Datenträger weiterveräußert, ist unerheblich.

In einer Grauzone bewegt sich die Weiterveräußerung gebrauchter Softwarelizenzen, wenn der Ersterwerber die Software zwar auf einem separaten Datenträger erhalten hat und diesen auch an den Zweiterwerber weitergibt, dabei aber nicht alle, sondern nur einen Teil der von ihm erworbenen Lizenzen mit veräußert. Es spricht einiges dafür, dass auch eine solche Gestaltung an urheberrechtlichen Hürden scheitert.